Tag 1214 Einreichung der Replik

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Sehr geehrter Herr Gerichtspräsident

Sehr geehrte Damen und Herren Bezirksrichterinnen und Bezirksrichter

Sehr geehrte Damen und Herren Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber

In Sachen […]

gegen […]

betreffend Feststellung Erbenstellung/Eventualiter Herabsetzung im Nachlass von […] sel.

reiche ich Namens und im Auftrag der Kläger die REPLIK ein und halte vollumfänglich an den Rechtsbegehren in der Klage vom 18. Februar 2016 fest.

Frist

Den Klägern wurde mit Verfügung vom 9. Mai 2017 Frist bis zum 31. Mai 2017 zur Erstattung einer schriftlichen Replik angesetzt. Die Frist wurde freundlicherweise mit Verfügungen vom 19. Juni 2017 bzw. vom 10. August 2017 bis zum 20. September
2017 erstreckt. Die heutige Eingabe erfolgt innert Frist.

Das Verhalten der Beklagten zielt auf einen langwierigen Gerichtsprozess, um den Klägern möglichst viele Hindernisse bei der Geltendmachung ihres Pflichtteils in den Weg zu legen. So hat die Beklagte über ihren Sohn den Klägern bereits kurz nach dem Tod des Erblassers, mit Schreiben vom 3. September 2014 folgendes ausrichten lassen:

„Für den Fall, dass Sie meinen Geschwistern eine, in ihrer Branche weit verbreitete Strategie empfehlen, und die Forderungen unrealistisch oder utopisch hoch ansetzen, bin ich auf langjährige Erbauseinandersetzungen selbstverständlich gewappnet.»

Nach dem Tod des Erblassers, in den Jahren 2014/2015 hatte die Beklagte die Kläger über mehrere Monate unwiderruflich als Erben anerkannt (vgl. dazu nachfolgend Rz. 11ff) im März 2015 kam sie plötzlich und wider Treu und Glauben aut ihre Anerkennung zurück und verlangte von den Klägern für die Durchsetzung ihres Pflichtteils die Einleitung der Herabsetzungsklage. Rein vorsorglich, zwecks Wahrung ihrer Interessen, waren die Kläger somit gezwungen, das vorliegende Verfahren einzuleiten.

Die Beklagte ist offensichtlich nicht zu einer einvernehmlichen Regelung der vorliegenden Streitigkeit bereit, was sich erneut im Rahmen der vom Gericht einberufenen Vergleichsverhandlung vom 8. Mai 2017 zeigte. Die Beklagte beharrte anlässlich dieser Verhandlung auf ihrer bereits im Vorfeld dem Gericht eingereichten, von A.W. ausgearbeiteten „Vergleichsofferte» (mutmasslich Beilage 6 zur KA) und war offensichtlich nicht ernsthaft zu Vergleichsgesprächen bereit. Das Verhalten der Beklagten im Rahmen der Vergleichsverhandlung vom 8. Mai 2017 verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) und wird im Rahmen der Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen sein.

Auch im Zusammenhang mit der Verwaltung des Nachlassvermögens verweigerte die Beklagte trotz hängiger erbrechtlicher Verfahren die Kooperation. Die Kläger unterbreiteten der Beklagten am 15. Mai 2015 Vorschläge zur partnerschaftlichen Verwaltung des Nachlassvermögens. Das Schreiben der Kläger blieb unbeantwortet.

Später stellte sich heraus, dass es die Beklagte vorzog, den Nachlass eigenmächtig und ohne Zutun der Kläger zu verwalten. Die Kläger stellten fest, dass unter anderem bei den Nachlassliegenschaften […] und […] sowie […] gewisse Mieter den Mietzins trotz entsprechender Aufforderung der Kläger nicht mehr auf das Konto der Erbengemeinschaft bezahlten.

Die Mieter wurden mutmasslich von der Beklagten, allenfalls auch von […] von der […] AG aufgefordert, die Mieten am Nachlass vorbei auf ein „Übergangskonto» bei der Schwyzer Kantonalbank zu überweisen. Die Mietzinsausstände bei der Erbengemeinschaft beliefen sich zwischenzeitlich auf über CHF 300’000. Im Oktober 2016 waren die Kläger daher gezwungen, ein Gesuch um Einsetzung eines Erbschaftsverwalters zu stellen. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 gutgeheissen. Der Erbschaftsverwalter konnte in der Zwischenzeit die fehlenden Vermögenswerte mindestens teilweise sicherstellen.

In dieses Bild passt auch, dass die Beklagte erst im Rahmen der KA die bisher inhaltsleere Behauptung, die Kläger hätten die Verwirkungsfrist gemäss Art. 533 ZGB verpasst, was bestritten wird, erstmals mindestens ansatzweise begründete.

Die Beklagte hat die Erbenstellung der Kläger unwiderruflich anerkannt

Die Kläger sind durch die Wahl des Pflichtteils am 19. Juni 2014 bzw. durch Ausübung des Gestaltungsrechts zu Erben im Nachlass von […] sel. geworden und haben Erbenstellung erlangt (vgl. Rz. 18 ff. der KB). Die Beklagte hat die Erbenstellung der Kläger anerkannt, was unter anderem aus den nachtolgend aufgeführten Ereignissen hervorgeht:

Die Kläger stellten am 19. Juni 2014 ein Begehren um Anordnung des Öffentlichen Inventars. 

Für die Legitimation zur Beantragung des öffentlichen Inventars wird ein enger

Erbenbegriff angewandt. Nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt der Anspruch voraus, dass die Erbenstellung formal besteht und der betreffende Erbe den Nachlass noch ausschlagen oder annehmen kann. Die Behörde bejaht die Legitimation nur, wenn sie offensichtlich vorhanden ist. Vorliegend bejahte das angerufene Gericht die Legitimation der Kläger ohne Weiteres. Die rechtlich durch A.W. beratene Beklagte wurde über diese Begehren am 19. Juni 2014 orientiert und erhob dagegen auch keine Einwände.

Die Kläger ersuchten am 11. August 2014 um Verlängerung der Ausschlagungsfrist, da ihnen in diesem Zeitpunkt die notwendigen Informationen fehlten, um beurteilen zu können. ob der Nachlass überschuldet war. Gemäss Art. 566 Abs. 1 ZGB haben die gesetzlichen und die eingesetzten Erben die Befugnis, die Erbschaft, die ihnen zugefallen ist. auszuschlagen. Notwendig Voraussetzung zur Ausübung des Ausschlagungsrechts ist die Erbenstellung. Das Gericht qualifizierte die Kläger als Erben und verfügte entsprechend am 14. August 2014 die Verlängerung der Ausschlagungsfrist.

Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom 3. September 2014 und führte aus, dass ihr sehr daran gelegen sei, dass die Teilung so rasch wie möglich durchgeführt werden kann. Sie ersuchte das Gericht darum, die Frist nicht nochmals zu verlängern. Die Beklagte anerkannte somit explizit die Erbenstellung der Kläger.

Das blieb auch in den kommenden Monaten so. Erst im März 2015 stellte sich die Beklagte überraschend und im Widerspruch zu ihrem bisherigen Verhalten auf den Standpunkt, die Kläger seien gar nicht Erben und müssten die Herabsetzungsklage einleiten.

Die von

(vgl. dazu nachfolgend Rz. 25 ff.) beratene Beklagte hat

die Erbenstellung und den Pflichtteil der Kläger unabhängig von der Frage des

Wahlrechts explizit und konkludent anerkannt und sich über Monate (ab Juni 2014 bis im März 2015) entsprechend verhalten. Diese Anerkennung ist definitiv und de Widerruf der Beklagten ist unzulässig. Das Verhalten der Beklagten verletzt Treu und Glauben und ist rechtsmissbräuchlich. Die Feststellungsklage ist ohne weiteres gutzuheissen.

Selbst wenn man nicht von einer Anerkennung der Erbenstellung ausginge, wäre das Wahlrecht rechtsgültig ausgeübt worden

Sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen. dass die Beklaote die Erbenstellung der Kläger nicht anerkannt hat, so wären die Kläger durch korrekte Ausübung des ihnen vom Erblasser eingeräumten Wahlrechts ohnehin zu Erben geworden. Es wird diesbezüglich auf die Ausführungen in der KB Rz. 26 ff. verwiesen. Ergänzend sei Folgendes angemerkt:

Die Beklagte behauptet zum Wahlrecht, dass nicht umschrieben worden sei, wie das Wahlrecht ausgeübt werden soll, was gegen die Einräumung eines Wahlrechts spreche (vgl. KA Rz. 28). Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Ein Wahlrecht ist auch dann gültig, wenn nicht sämtliche Details im Erbvertrag oder Testament geregelt werden. Sofern eine detaillierte Regelung fehlt, kommen die gesetzlichen Bestimmungen erganzend zur Anwendung, namentlich die Bestimmungen von OR I ff. zur Willenserklärung und die erbrechtlichen Bestimmungen des ZGB. Entsprechend hat die Wahlerklärung innert der Frist von Art. 533 ZGB (Herabsetzungsfrist) und gegenüber denjenigen Personen zu erfolgen die auch im Rahmen der Herabsetzungsklage ins Recht zu fassen wären. Vor diesem Hintergrund ist auch die Aussage falsch, dass der Sohnd auch heute noch von seinem Wahlrecht Gebrauch machen könnte.

Die Ausführungen der Beklagten, wonach man sich bei der Einräumung eines Wahlrechts die ausführlichen Bestimmungen bezüglich Nacherbschaft und die Folgen beim Zweitversterben hätte ersparen können, sind nicht nachvollziehbar (vgl. KA Rz. 30). Den Klägern stand es gerade frei. das Wahlrecht auszuüben oder eben nicht. Es wird in diesem Sinne in Ziff. 3.2. des Ehe- und Erbvertrages 1990 formuliert: «Den Nachkommen des erstversterbenden Ehegatten steht es iedoch frei, bereits bei dessen Tode den Pflichtteil zu verlangen.»

Was die Beklagte aus dem Entwurf vond aus dem Jahr 2014 für die Auslegung des Ehe- und Erbvertrages 1990 ableiten will, erschliesst sich den Klägern nicht (vgl. KA Rz. 32). Anders als die Beklagte behauptet, liess nicht der Erblasser den Entwurf Erbvertrag aufsetzen; vielmehr entstand dieser Entwurf auf Betreiben der Beklagten (vgl. dazu nachfolgend Rz. 25 ff.). Entgegen den Behauptungen der Beklagten in Rz. 32 der KA sind der Inhalt des Ehe- und Erbvertrages 1990 und des Entwurfs des Erbvertrages auch nicht identisch (vgl. dazu nachfolgend Rz. 87). Wären die Dokumente identisch, wäre der Abschluss des Entwurfs Erbvertrag ja gar nicht notwendig gewesen. Der Entwurf wurde vielmehr aus Sicht der Beklagten deshalb erforderlich, weil sie befürchtete, dass die Kläger ganz generell den Pflichtteil einfordern und insbesondere von ihrem Wahlrecht Gebrauch machen würden.

Die Einräumung eines Wahlrechts ist rechtlich zulässig und widerspricht auch dem Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht. Wie bereits in Rz. 142 f. der KB festgestellt, erfordert die materielle Höchstpersönlichkeit, dass der Inhalt des Testaments vom Testator festgelegt werden muss. Unzulässig ist die Delegation an einen Dritten.› Generell als zulässig erachtet werden Wahlrcchte bspw. im Zusammenhang mit Art. 473 ZGB. So kann dem überlebenden Ehegatten in der Verfügung von Todes wegen das Wahlrecht eingeräumt werden, statt der Nutzniessung den gesetzlichen Erbteil, allenfalls zuzüglich verfügbarer Quote zu wählen. Die Zulässigkeit eines solchen Wahlrechts wird in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt. Wichtig ist vorliegend jedoch Folgendes: Mit dem im Ehe- und Erbvertrag 1990 eingeräumten Wahlrecht ist das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit gar nicht tangiert. Es wird nämlich lediglich die Pflicht zur Erhebung der Herabsetzungsklage wegbedungen und stattessen ein Gestaltungsrecht eingeräumt. Es findet gar keine Delegation an einen Dritten statt.

Herabsetzungsklage: Die Verwirkungsfrist gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB ist gewahrt

Sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen, dass die Herabsetzungsklage notwendig ist, so wurde diese vorliegend von den Klägern innert Frist eingeleitet. Die  Beklagte begründet die angeblich verpasste Frist damit, dass der Klägerin 1 der Entwurf des Erbvertrages des Beraters der Beklagten, A.W., im Rahmen der «Besprechung» vom 23. Mai 2014 vorgelegt worden sei. In den einleitenden Feststellungen dieses Entwurfs wird der dannzumal aus Sicht der Klägerin 1 erst angeblich existierende Ehe- und Erbvertrag 1990 erwähnt. Vorgelegt wurde der Ehe. und Erbvertrag 1990 der Klägerin 1 allerdings im Rahmen der «Besprechung» nicht. Gegenstand der «Besprechung» war ausschliesslich der Entwurf des Erbvertrages, der kurz vor dem Tod des Erblassers auf Drängen der Beklagten hin abgeschlossen werden sollte und nicht der Ehe- und Erbvertrag 1990.

Nachfolgend wird vorab in lit. a) dargelegt, dass der Entwurf des Erbvertrages gegen den Willen des Erblassers zustande kam und dass A.W., entgegen den Behauptungen der Beklagten, seit geraumer Zeit vor dem Tod des Erblassers nur noch als Berater der Beklagten und nicht mehr im Einvernehmen mit dem Erblasser handelte. In lit. b) wird aufgezeigt, dass die Frist in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre vorliegend mit der Eröffnung des Ehe- und Erbvertrages 1990 durch das Bezirksgericht Höfe zu laufen begann (vgl. auch Rz. 34 ff. der KB).

Vorbemerkung: A.W. ist der Berater der Beklagten und der Entwurf des Erbvertrages wurde im Interesse und auf Betreiben der Beklagten verfasst

Die Beklagte behauptet in Rz. 12 der KA, dass es die Absicht des Erblassers gewesen sei, den Inhalt des Ehe- und Erbvertrages 1990 auch für seine Nachkommen verbindlich zu machen. Das trifft nicht zu. Es war viclmehr die Absicht der Beklagten, einen Erbverzicht der Kläger zu bewirken. Der Erblasser wurde spätestens ab dem 24.

April 2014 vom Prozess der Erstellung des Erbvertrages ausgeschlossen bzw. bei der Feststellung seines Willens übergangen, was sich aus den nachfolgend geschilderten Ereignissen aber auch aus dem Gesundheitszustand des Erblassers vor seinem Tod ergibt:

Beim Erblasser wurde im Mai 2013 […] diagnostiziert. Am Unispital musste ihm in der Folge […]. Im November 2013 entdeckte man […] Metastasen und der Erblasser unterzog sich einer Bestrahlung und einer Chemotherapie. Am xx. Mai 2014 (Spitaleintritt war am xx. April 2014, der Gesundheitszustand des Erblassers (Fieber) liess aber eine Operation am xx. April 2014 nicht zu) wurde am Universitätsspital Zürich eine sehr schwere Hüftoperation durchgeführt und am xx. Mai 2014 wurde der Erblasser ins […] verlegt. Sein Gesundheitszustand verschlechterte sich danach rasant.

Während seiner Krankheit äusserte der Erblasser immer wieder den Wunsch, dass alle Liegenschaften im Familienvermögen in eine Aktiengesellschaft eingebracht werden sollen, um die Liegenschaften als Einheit in der Familie zu erhalten. Der Erblasser tauschte sich in diesem Zusammenhang auch mit XYZ Immobilien AG, aus, wobei an mindestens einem Treffen mit Herr XYZ auch die Beklagte teilnahm.

Die XYZ Immobilien AG wurde mit dem Zweck gegründet, alle Liegenschaften der Familie XYZ in einer Aktiengesellschaft zusammenzufassen. Alle Familienmitglieder der Familie XYZ sind an der XYZ Immobilien AG zu gleichen Teilen beteiligt. Es ist aufgrund der Äusserungen des Erblassers davon auszugehen, dass er das Modell XYZ umsetzen wollte. Dies ergibt sich auch aus dem Arbeitsrapport von A.W. (Kostenzusammenstellung von A.W., Eintrag vom 25. Februar 2014).

Mutmasslich wurde auch das am 21. Februar 2014 zu Lasten der Liegenschaft KTN xxx eingetragene Wohnrecht zu Gunsten der Beklagten vor dem Hintergrund der geplanten Übertragung der Liegenschaften auf eine AG eingeräumt. Unmittelbar danach, am 25. Februar 2014, wurde nämlich die Erstellung eines Erbvertrages mutmasslich nach dem Modell XYZ vom Erblasser in Auftrag gegeben. Im Arbeitsrapport von A.W. steht dazu: «Ausarbeitung Vorschlag neuer Erbvertrag mit Immobilien AG.»

Am 24. April 2014 wurde der Kläger 2 vom Erblasser telefonisch zum Besuch eingeladen; der Besuch fand gleichentags zwischen 12:30 Uhr und 19:30 Uhr statt. Der Kläger 2 war zunächst alleine im Obergeschoss der ehelichen Wohnung beim Erblasser am Krankenbett. Gleichzeitig wurde zwischen ca. 12:30 Uhr und 16:00 Uhr in einem anderen Raum im Erdgeschoss Version 4 des geplanten Erbvertrages in Auftrag gegeben (vgl. Time-Sheet von A.W., KA Beilage 23). Teilnehmer der Besprechung waren die Beklagte, Sohn der Beklagtren und A.W. Nach dieser Besprechung kam die Beklagte ans Krankenbett und teilte dem Erblasser sowie dem Kläger 2 die Beschlüsse der Besprechung mit: Die vom Erblasser gewünschte Aktiengesellschaft (dazu Rz. 27 f. vorstehend), sei nicht möglich und die Aufteilung der Liegenschaften sei nun wie folgt vorgesehen: […], […], […] und […] die restlichen Liegenschaften. Einwände des Erblassers wurden von der Beklagten ignoriert und sie drohte mit der Aussage, sie hoffe sehr, dass kein Kind so wahnsinnig sei, den Pflichtteil zu verlangen. Ausserdem kündigte die Beklagte an, dass sie den Vertragsentwurf bis zum Besprechungstermin unter Verschluss halten wolle. Ab diesem Zeitpunkt hielt der Kläger 2 alle Vorkommnisse in einem Ereignis- und Gedächtnisprotokoll fest.

Die Klägerin 1 gebar am xx. xxx 2014 ihr drittes Kind. Unmittelbar nach dem Spitalaustritt der Klägerin 1, am xx. xxx 2014, drängte die Beklagte auf die Besprechung des Entwurfs des Erbvertrages mit allen Nachkommen. Sie schrieb in einer E-Mail:

«Der Erbvertrag von Notar A.W. ist bereit. Nun bitte ich Euch einen bis zwei Termine zu organisieren, (evtl. doodeln) damit der Verfasser Euch diesen Vertrag erklären kann und das Ihr unterschreiben könnt. Ihr sind alle schon vororientiert worden.»

Am xx. xxx 2014 wurde der Erblasser während ca. 6 Stunden […] operiert. […] kontaktierte den Kläger 2 und drängte ihn während laufender Operation am Erblasser mehrmals, Terminvorschläge für die Vertragsunterzeichnung zu machen. Der Kläger 2 kam dieser Aufforderung zeitnah nach.

Die Beklagte weigerte sich, den von ihr bzw. von A.W. ausgearbeiteten Entwurf des Erbvertrages allen Beteiligten, insbesondere den Klägern im Vorfeld der geplanten Besprechung zur Durchsicht zur Verfügung zu stellen. Das Verhalten der Beklagten, von […], von […] und von […] machte die Kläger misstrauisch. Dennoch einigten sich die Nachkommen der Beklagten und des Erblassers und die Beklagte auf ein Treffen am xx. xxx 2014. Anlässlich dieses Treffens sollte der Entwurf erklärt werden.

Am xx. xxx 2014 schrieb die Beklagte in einer E-Mail:

«Der Termin ist o.k. Ich werde Wähe backen und Suppe kochen, damit ihr Z’Mittag habt. Nun habe ich ein etwas labiles Gemüt und ich frage mich seit gestern, ob es nicht sinnvoll wäre, wenn man an diesem Termin nach dem Essen zu Papi geht mit einer Urkundsperson (aus dem Kanton Schwyz). Ich habe es angesprochen, doch er ist gar nicht belastbar und er wird auch nicht auf das Notariat nach Wollerau gehen können. Nun kommt wieder Euere Zeit. Also es müssen alle zusammen anwesend sein, Einzelabfertigung geht nicht. Soll ich eine Urkundsperson suchen? Bitte gebt mir Bescheid. Es geht nur mit allen.»

Die Beklagte wollte den Vertrag damit von allen unterzeichnen lassen, ohne den Klägern die Möglichkeit einzuräumen, den Entwurf selber oder von einer Fachperson prüfen zu lassen. Aufgrund des intransparenten Verhaltens der Beklagten im Vorfeld der geplanten Besprechung sprach der Kläger 2 den Erblasser anlässlich eines Telefonats vom xx. xxx 2014 auf die Pläne der Beklagten an. Der Erblasser wusste nichts vom geplanten Ablauf des Treffens am xx. xxx 2014. In einer E-Mail der Beklagten vom xx. xxx 2014 hielt sie die Reaktion des Erblassers zum geplanten Treffen wie folgt fest:

«Gestern war ich am Nachmittag mit […] bei […]. Ich habe ihm das betreffend dem Termin erklärt, dass wir das so machen. Nun hat er aber ganz heftig reagiert. Er will das nicht, dass man das anhängt. Er will seine Kinder nicht überfordern… […] Betreffend dem Erbvertrag getraue ich mich nichts mehr zu sagen.»

Am 17. Mai 2014 telefonierte die Beklagte mit dem Kläger 2. Im Rahmen dieses Telefonats sprach der Kläger 2 die Beklagte auf den Erbvertragsentwurf bzw. dessen Inhalt an. Die Beklagte reagierte auf diese Nachfrage, indem sie das Telefon aufhängte.

Am 20. Mai 2014 telefonierte der Kläger 2 mit dem Erblasser und er sprach ihn auf die Ungereimtheiten im Zusammenhang mit dem geplanten Erbvertrag an. Der Erblasser erklärt im Rahmen dieses Telefonats, dass ihm die Umstände des Erbvertrages aufgezwungen worden seien und dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Entwurf des Erbvertrages eine «Eigendynamik» entwickelt habe.

Am 21. Mai 2014 telefonierten der Erblasser und der Kläger 2 erneut. Der Kläger 2 fragte den Erblasser, ob er über eine Kopie des Entwurfs des Erbvertrages verfüge, was dieser verneinte.

Am 23. Mai 2014 – d.h. zwei Tage vor dem Tod des Erblassers – fand die «Besprechung» des Entwurfs des Erbvertrages am Krankenbett des Erblassers statt. Der Kläger 2 nahm an der Besprechung aufgrund der geschilderten Vorfälle nicht teil. Der Erblasser befand sich im Zeitpunkt der Besprechung bereits in einer terminalen Phase seines Lebens und stand unter starkem Medikamenteneinfluss. Im Rahmen der Besprechung wurde der Erblasser immer wieder von der Beklagten wachgerüttelt. Im Pflegebericht finden sich an diesem Tag die folgenden Einträge: «Zu Erschöpft heute morgen. Wirkt Somnolent»; um 13:05 Uhr wurde eingetragen: «Wirkt sehr Somnolent». Um 16:19 Uhr findet sich dann der Eintrag: «AZ Verschlechterung: Somnolenz, teils schleier vor Augen. Will immer schlafen. […] schläft immer wieder ein. […].» Um 19:53 steht: «End of Live, Bew ist somnolent, verneint SZ. […]. […]». Um 23:10 dann der Eintrag: «End of Live».

Der Erblasser war am 23. Mai 2014 offensichtlich nicht mehr testierfähig und er konnte sich aufgrund seines Gesundheitszustandes auch nicht mehr substantiell zum Entwurf des Erbvertrages äussern. Die einzige Bemerkung des Erblassers zum Thema war: «Zündet doch alles an!» Und an die Beklagte gerichtet: «Du lahsch mi am Seil abe». Am Ende der Besprechung fragte der Erblasser nach Schmerzmitteln. […] reichte ihm versehentlich Schlafmittel. Das Versehen wurde in der Folge mit dem Pflegepersonal diskutiert. Aus den früheren Äusserungen des Erblassers geht klar hervor, dass das Vorgehen rund um den Entwurf des Erbvertrages bereits seit langer Zeit nicht mehr in seinem Einvernehmen erfolgte. Die Umsetzung des Entwurfs des Erbvertrages wurde entgegen den Behauptungen der Beklagten in der KA einzig auf Betreiben der Beklagten vorangetrieben. Wie bereits ausgeführt, wurde den Klägern der Entwurf des Erbvertrages, mit welchem sie zu einem umfassenden Erbverzicht hätten bewogen werden sollen, im Vorfeld der Besprechung trotz Aufforderung dazu nicht zur Durchsicht zugestellt. Geplant war damit von […] und der Beklagten eine Unterzeichnung eines Erbverzichts ohne die Einräumung einer Bedenkzeit und die Möglichkeit einer eigenen Analyse. Der später eröffnete Ehe- und Erbvertrag 1990 wurde den Klägern nie vorgelegt.

A.W. beriet die Beklagte nicht nur vor, sondern auch nach dem Tod des Erblassers. Er erschien bspw. unangemeldet als «Vertreter» der Beklagten an der Schlichtungsverhandlung vom xx. August 2015. Auch die «Vergleichsentwürfe», welche die Beklagte als Beilage 6 und 7 ins Recht legt, stammen aus seiner Feder. A.W. ist damit der Berater und Vertreter der Beklagten und nicht etwa – wie die Beklagte glaubhaft machen will – der Berater des Erblassers oder gar ein neutraler Dritter, welcher anlässlich der «Besprechung» vom xx. Mai 2014 die Parteien objektiv über den abzuschliessenden Erbvertrag und allenfalls bereits bestehende Ehe- und Erbverträge oder Testamente informierte.

Die Vorlage des undatierten Entwurfs eines Erbvertrages wirkt nicht fristauslösend

Rechtliche Ausgangslage

Die einjährige (relative) Frist gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB beginnt in dem Zcitpunkt, in dem der durch eine Verfügung von Todes wegen oder durch eine Zuwendung unter Lebenden in seinem Pflichtteilsanspruch beeinträchtigte Erbe von der Verletzung seiner Rechte Kenntnis erhalten hat.

Aus der einschlägigen Rechtsprechung wird klar, dass Kenntnisnahme stets die Möglichkeit voraussetzt, in die pflichtteilsverletzende Verfügung von Todes wegen Einsicht zu nehmen. In BGE 73 II 6 ff. knüpfte das Bundesgericht den Beginn des Fristenlaufs an die im April 1945 erfolge Zusendung einer Abschrift des Testaments an den Anwalt der Kläger. Das Bundesgericht führte zudem sinngemäss aus, dass es mit dem Erfordernis solcher Kenntnis streng zu nehmen sei. Das Testament sei den Klägern nicht im Wortlaut oder überhaupt in deutlicher Fassung zur Kenntnis gebracht worden, bis ihr Anwalt sich im April 1945 eine Abschrift davon beschafft habe. Blosses Kennenmüssen, etwelche Veranlassung zu näherer Erkundigung und dergleichen ersetzt keineswegs die wirkliche Kenntnis, an die sich der Beginn der einjährigen Frist nach Art. 533 ZGB knüpft.

Auch in BGE 78 II 11 ff.i° und in BGE 108 II 288 ff.» stellte das Bundesgericht auf den Empfang der Testamentsabschrift bzw. auf die Testamentseröffnung ab. In BGE 78 II 11 E. 3 hielt das Bundesgericht zudem fest, dass die Pflichtteilsverletzung zuverlässig aus dem Inhalt der letztwilligen Verfügung zu erkennen sein müsse, «Nur wenn die zuverlässige Kenntnis von der Verfügung dem betroffenen Erben gerade erst durch die amtliche Eröffnung verschafft worden ist, läuft die einjährige Frist von diesem Zeitpunkte weg.

In BGE 121 III 249 ff. präzisierte das Bundesgericht insbesondere mit Blick auf die Bezifferung der Herabsetzungsklage, dass der in seinem Pflichtteilsanspruch beeinträchtige Erbe nur diejenigen Elemente des Sachverhalts kennen muss, die den möglichen Erfolg einer Herabsetzungsklage erwarten lassen; es bedürfe keiner absoluten Gewissheit (E. 2a). Die Herabsetzungsklage müsse deshalb auch dann zugelassen werden, wenn dem Kläger die Bezifferung seines Anspruchs noch nicht möglich sei und wenn nach kantonalem Verfahrensrecht unbezifferte Rechtsbegehren nicht zulässig seien (E. 2b). Diesen grundsätzlichen Befund bestätigte das Bundesgericht auch in BGE 138 III 354 ff. Gemäss Bundesgericht löst für den gänzlich vom Nachlass ausgeschlossenen Erben, das heisst den virtuellen Erben, allein die Kenntnis von der ihn übergehenden oder ausschliessenden Verfügung von Todes wegen die einjährige relative Verwirkungsfrist aus. Der virtuelle Erbe muss demnach von der Höhe oder der Zusammensetzung des Nachlasses keine Kenntnis haben; eine solche Kenntnis ist für den Fristenlauf irrelevant.

Auch der im Aufsatz von STRAZZER diskutierte Entscheid des Bezirksgerichts Zürich knüpfte als fristauslösendes Ereignis an die Vorlage der letztwilligen Verfügung an. Das Gericht führte aus: «Zuverlässige und sichere Kenntnis über die öffentlich beurkundete letztwillige Verfügung vom Juni 2004 lag dem damaligen Rechtsvertreter der Kläger spätestens am 25. Juli 2005 vor: Mit Schreiben vom 25. Juli 2005 richtete sich nämlich der damalige Vertreter der Kläger an den Willensvollstrecker und bestätigte dabei, dass ihm die letztwillige Verfügung vom 18. Juni 2004 vorliege. Diese Kenntnis müssten sich die Kläger anrechnen lassen und die relative Veriährungsfrist begann spätestens am 25. Juli 2005 zu laufen.

Fristauslösend sind auch Privateröffnungen. Eine solche liegt vor, wenn ein Willensvollstrecker eine Kopie des Testaments noch vor oder während laufendem Testamentseröffnungsverfahren den Erben zustellt. 16 Nachfolgend wird aufgezeigt, dass vorliegend, anders als die Beklagte behauptet, dic Frist erst mit der Eröffnung durch das Bezirksgericht Höfe ausgelöst wurde.

Die Frist wurde mit Zustellung der Eröffnungsverfügung vom 13. Juni 2014 des Bezirksgerichts Höfe ausgelöst (vgl. Rz. 34 ff. KB)

Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin 1 anlässlich der Besprechung vom 23. Mai 2014 über den bestehenden Ehe- und Erbvertrag 1990 durch A.W. informiert worden sein soll. Dies wird bestritten. Gegenstand der Besprechung war der Entwurf des Erbvertrages, der auf Betreiben der Beklagten vor dem Tod des Erblassers hätte unterzeichnet werden sollen. Dazu kam es bekanntlich jedoch nicht mehr (vgl. dazu vorstehend Rz. 25 ff.). Die Klägerin I erinnert sich jedenfalls nicht daran, dass der Ehe- und Erbvertrag 1990 überhaupt erwähnt wurde. A.W. vielmehr den Entwurf des Erbvertrages mindestens punktuell vorgelesen. Die ganze Situation am Sterbebett des Erblassers war zudem emotional aufgeladen, der Erblasser kippte immer wieder um und fiel mehrmals fast aus dem Bett. Dazu kam, dass der Erblasser nicht mehr gut sehen konnte und mutmasslich auch aufgrund der eingenommenen Medikamente.

Selbst wenn jedoch der Inhalt des Ehe- und Erbvertrages 1990 von A.W. mündlich dargelegt worden wäre, was nicht der Fall ist, würde dies nicht als fristauslösendes Ereignis qualifizieren: Der Klägerin 1 wäre der Inhalt des Ehe- und Erbvertrages 1990 nicht integral bekannt gewesen. Bei den angeblichen Ausführungen von A.W. hätte es sich im damaligen Zeitpunkt um nicht überprüfbare Behauptungen des Beraters der Beklagten gehandelt. Es ist unbestritten, dass weder der Klägerin 1 noch dem Kläger 2 der Ehe- und Erbvertrag 1990 vor der gerichtlichen Eröffnung jemals vorgelegt oder gar ausgehändigt wurde. A.W. ist auch  kein neutraler Dritter. wie beispielsweise ein Willensvollstrecker oder ein Erbschaftsamt, auf dessen Aussagen Verlass ist. Vielmehr war er der Berater der Beklagten, welcher – wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht – zudem äusserst intransparent handelte. Alleine gestützt auf blosse Behauptungen des Beraters der Beklagten, die dieser angebliche gemacht haben soll (was bestritten wird), kann die Klägerin 1 nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und der h.L. (vgl. vorstehend Rz. 41 ff.) und nach Treu und Glauben ohnehin keine fristauslösende Kenntnis gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB erhalten haben.

Das angebliche (bestrittene) Wissen der Kläger um die Existenz des Ehe- und Erbvertrages 1990 leitet die Beklagte weiter aus dem von A.W. verfassten Entwurf des Erbvertrages ab, den die Beklagte vor dem Tod des Erblassers unter anderem mit den Kläger abschliessen wollte. In den einleitenden Feststellungen dieses Entwurfs wird folgendes festgestellt:

[…] und [] haben am […] auf dem Notariat Höfe einen Ehe- und Erbvertrag abgeschlossen.

Sie haben darin unter anderem im Sinne von Art. 216 Abs. I und Art. 488 ff. ZGB güter- und erbrechtlich vereinbart, dass der überlebende Ehegatte sowohl den gesamten Vorschlag beider Ehegatten als auch den gesamten Nachlass des Erstversterbenden als Alleinerbe (Vorerbe) erhalten soll.

Der in den einleitenden Feststellungen erwähnte, angeblich existierende Ehe- und Erbvertrag 1990 wurde den Klägern vor der Eröffnung durch das Bezirksgericht Höfe weder zur Kenntnisnahme vorgelegt noch in Kopie zugestellt. In den einleitenden Feststellungen des Entwurfs des Erbvertrages wird der Ehe- und Erbvertrag 1990 auch nicht vollständig wiedergegeben. Es wird lediglich behauptet, dass in diesem Ehe- und Erbvertrag 1990 unter anderem steht, dass der überlebende Ehegatte als Alleinerbe
(Vorerbe) eingesetzt worden sein soll.

Der Entwurf des Erbvertrages wurde aufgrund des Todes des Erblassers am xx. xxx 2014 hinfällig. Vor diesem Hintergrund bestand für die Klägerin 1 kein Anlass, den Entwurf mit dem Kläger 2 zu diskutieren oder diesen weitergehend zu analysieren. Für den Kläger 2 bestand nach Treu und Glauben kein Anlass, den Entwurf auf Hinweise auf angeblich existierende Verfügungen von Todes wegen abzusuchen. Die Klägerin 1 musste aufgrund des Gesamtkontextes der «Besprechung» vom 23. Mai 2014 auch nicht damit rechnen, dass die angeblichen (bestrittenen) Erläuterungen des Beraters der Beklagten zum Entwurf des Erbvertrages rechtliche Konsequenzen haben würde, welche über die Diskussion des Entwurfs und den möglichen Abschluss eines Erbvertrages mit all seinen Konsequenzen hinausgehen würden. Schon gar nicht musste die Klägerin 1 nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass ihr der angeblich existierende Ehe- und Erbvertrag 1990 mit der Übergabe eines Entwurfs eines Erbvertrages integral eröffnet worden sein sollte bzw. die Besprechung vom 23. Mai 2014 als fristauslösendes Ereignis qualifizieren würde, ohne dass sie den Ehe- und Erbvertrag 1990 je zu Gesicht bekommen hat.

Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs ist nämlich wie vorstehend in Rz. 41 ff. aufgeführt, zuverlässige Kenntnis der Verfügung und deren Inhalt. Die blosse Behauptung eines Rechtsvertreters der Beklagten im Rahmen von einleitenden Feststellungen in einem Entwurf eines Erbvertrages, wonach jemand unter anderem als Alleinerbe eingesetzt worden sein soll, genügt nicht für den Beginn des Fristenlaufs. Zuverlässig kann daraus keine Pflichtteilsverletzung abgeleitet werden, zumal der Ehe. und Erbvertrag 1990 ja gemäss Wortlaut weitere Bestimmungen enthält und die Pflichtteilserben bspw. auch mit einem Vermächtnis abgegolten werden könnten. Im Zeitpunkt der Besprechung war mit Blick auf das äusserst intransparente Vorgehen von Armin Waldburger und der Beklagten auch nicht klar, ob weitere Testamente des Erblassers existierten. Die notwendige «sichere Kenntnis» der Pflichtteilsverletzung lag nicht vor.

In der von der Beklagten in Rz. 40 KA zitierten Literatur werden Fallkonstellationen besprochen. bei denen den virtuellen Erben oder ihrem Rechtsvertreter nachweislich die letztwillige Verfügung integral vor der Eröffnung bereits vorlag. Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall. Obwohl die Beklagte eine Privateröffnung „insinuiert», liegt vorliegend gerade keine solche vor. A.W.  fungierte überdies als Berater der Beklagten und nicht als Willensvollstrecker im Nachlass des Erblassers. A.W. war weder neutral noch objektiv und er hat die Klägerin 1 auch nicht mit einer Kopie des Ehe- und Erbvertrages 1990 bedient und diesen integral eröffnet. Im Rahmen der Besprechung ging es um den Entwurf des Erbvertrages, welcher der Klägerin 1, eine juristische Laiin, im Wesentlichen mit dem Argument verkauft wurde, dass sie als Nacherbin 1/6 des Vermögens bekommen werde, was besser sei als 1/8 des Vermögens des Vaters bei dessen Tod, sollte sie den Pflichtteil verlangen.

Abschliessend ist anzumerken, dass wenn man der Argumentation der Beklagten folgen würde, die Kläger gestützt auf die Behauptung im Entwurf des Erbvertrags Herabsetzungsklage hätten erheben müssen. Allein aufgrund dieser Behauptungen waren sie jedoch nicht in der Lage, ihre Prozesschancen seriös abzuklären, zumal mangels Vorlage nicht einmal die Existenz des Ehe- und Erbvertrages 1990 überprüft werden konnte und damit sicher feststand. In Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Frist vorliegend mit Zustellung der Eröffnungsverfügung vom 13. Juni 2014 des Bezirksgerichts Höfe ausgelöst (vgl. Rz. 34 ff. KB). Erst in diesem Zeitpunkt hatten die Kläger zuverlässige Kenntnis über den Inhalt der Verfügung von Todes wegen.

[…]

ZUSAMMENFASSUNG UND FAZIT

Zusammenfassend kann festgehalten werden:

dass die Kläger infolge Anerkennung durch die Beklage und Ausübung des Wahlrechts Erben im Nachlass von […] sel. geworden sind.

Eventualiter haben sie innert First die Herabsetzungsklage eingereicht. Die Klage ist entsprechend vollumfänglich gutzuheissen.

Sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren Bezirksrichterinnen und Bezirksrichter, ich ersuche höflich um antragsgemässe Entscheidung.

Mit vorzüglicher Hochachtung